Gümrük Müşavirlerinin Korkulu Rüyası: Müteselsil Sorumluluk
name kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludur.
2. Gümrük Yönetmeliği'nin 563'ncü Maddesi
Gümrük Müşavirinin Yükümlülükleri Gümrük Yönetmeliği'nin 563'ncü maddesinde hüküm altına alınmıştır.
MADDE 563- (1) Gümrük müşavirleri imzaladıkları beyanname ile ilgili cezai hükümlerin uygulanması açısından beyannamede belirtilen bilgiler ile beyannameye ekli belgelerin doğruluğundan ve ilgili rejimin gerektirdiği bütün yükümlülüklere uyulmasından, Kanun'un 181 inci maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, sorumludur.
3. Gümrük Kanunu'nun 181'nci Maddesi
Gümrük Kanunu'nun 181'nci maddesi İthalatta Gümrük Yükümlülüğü ile ilgilidir.
Maddenin 2'nci fıkrası ise dolaylı temsilci olarak Gümrük Müşavirlik şirketlerini ve Gümrük Müşavirlerini sorumluluk yönünden ilgilendirmektedir.
MADDE 181 –2. İthalatta gümrük yükümlülüğünde yükümlü, beyan sahibidir. Dolaylı temsil durumunda, hesabına gümrük beyanında bulunulan kişi de yükümlüdür. Dolaylı temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlıdır. 188 inci, 190'ıncı ve 194'üncü maddeler uyarınca doğan gümrük yükümlülüğü için de bu hüküm uygulanır.
4. Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin Müşterek ve Müteselsil Sorumluluğu
Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanun'un 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576'nci maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin Müşterek ve Müteselsil Sorumluluğu Gümrük Yönetmeliği'nin 575'nci maddesinde yer almaktadır:
MADDE 575 – (1) Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan sorumludur. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
5. Gümrükler Genel Müdürlüğünün 2013/38 Sayılı Genelgesi
Gümrükler Genel Müdürlüğü 16.08.2013 tarihinde 2013/38 Sayılı Genelgeyi çıkarmıştır.
27/10/1999 tarih ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'ndaki para cezalarının uygulanması konusunda Genelge önem arz etmektedir.
1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 30/3/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 6/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla değişik 3'üncü maddesi;
“Bu Kanunun;
a) İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,
b) Diğer genel hükümleri, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında,
uygulanır.”
hükmünü amirdir.
Bu hüküm gereğince, idari para cezaları hakkında 5326 sayılı Kanun'un genel hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
12/5/2007 tarih ve 26520 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 442 seri no.lu Tahsilat Genel Tebliği’nde de; 5326 sayılı Kanun kapsamına giren idari para cezaları hakkında yapılacak işlemler ve diğer hususlarda açıklamalara yer verilmiştir.
Bu çerçevede, 27/10/1999 tarih ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun Onbirinci Kısmının “Vergi Kaybına Neden Olan işlemlere Uygulanacak Cezalar” başlıklı İkinci Bölümünde ve “Usulsüzlüklere ilişkin Cezalar” başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan para cezaları ile ilgili olarak 5326 sayılı Kanun'un genel hükümlerinin Genelgede açıklandığı çerçevede uygulanması gerekmektedir.
Genelgede konumuzu ilgilendiren yani Müteselsil Sorumluluk ile ilgili bölümler Genelge'nin 10'ncu ve 11'nci maddelerinde yer almaktadır.
Genelge'nin 10'ncu maddesi “ Para Cezalarında Kabahat Dolayısıyla Sorumluluğun Esasları” başlığını taşımaktadır.
10'ncu maddede; “5326 sayılı Kanunda, işlenen kabahat nedeniyle verilen idari para cezası ile ilgili olarak müteselsil sorumluluk kabul edilmemiştir. Bu nedenle tespit edilen sorumluların her birine ayrı ayrı ceza uygulanması gerekmektedir.
Sorumluların tespitinde 5326 sayılı Kanun'un 7 ilâ 15 inci maddelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan 5326 sayılı Kanun'un 7'nci maddesinde; “Kabahat, icrai veya ihmali davranışla işlenebilir” hükmünden, 9'uncu maddesinde; “Kabahatler, kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebilir” hükmünden idari yaptırım kararı verilmesinde “kasıt” unsuru aranmasının zorunlu olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte 5326 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde yer alan “Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idari para cezası verilir” hükmü, iştirak halinde her faile ayrı ayrı ceza verileceğini öngördüğünden, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan idari para cezalarında belirtilen kabahatin işlenişine iştirak edenlere ayrı idari para cezası verilmesi ve bu idari yaptırım kararlarının ilgilisine tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddenin gerekçesinde kabahate iştirak hükümlerine ilişkin ayrıntılı bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 40'ıncı maddesinde; “Bağlılık Kuralı” adı altında kısmen suça iştirakin şartları düzenlenmiştir. Suça iştirakin şartları, genel olarak, suçun işlenmesine birden çok failin katılımı, suçun en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması, suça katılanların davranışlarının suçun gerçekleşmesine nedensel katkısının bulunması, suça katılanların ortaklık iradesidir. Kanun, failin fiili bilerek ve isteyerek, yani kasten (Madde 21) işlemesini şart koşmuştur.
5326 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesinde "Kabahatler, kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebilir." hükmü, 14'üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir." hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle, ancak kasıtla yani bilerek ve istenerek işlenmiş olan kabahat fiilleri için iştirak hükümleri uygulanacaktır.
Ayrıca, 4458 sayılı Kanun'un 181'inci maddesinin üçüncü fıkrasında, "Birinci fıkrada belirtilen rejimlerden biri için bulunulan beyanda kullanılan veriler, kanunen alınması gereken vergilerin tamamen veya kısmen tahsil edilememesine sebep olduğu takdirde, beyanın yapılabilmesi için bu verileri veren ve bu verilerin yanlış olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişiler de gümrük vergilerinden sorumludur." hükmüne,
4458 sayılı Kanun'un 229'uncu maddesinin ikinci fıkrasında da;
"Gümrük müşavirliğinin bir özel hukuk tüzel kişiliği oluşturularak yürütülmesi halinde, gümrük müşavirlerinin kuracağı tüzel kişiliklere gümrük müşavir yardımcıları da ortak olabilirler. Ancak, gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz. Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludur."
hükmüne yer verilmiş olup, gerek gümrük müşavirlerinin gerekse de müşavirlik şirketlerinin sorumluluğunda bu hükümlerin de göz önüne alınması gerekmektedir..”
hükümleri yer almaktadır.
Genelge'nin 11'nci maddesi ise “Organ ve Temsilcinin Fiillerinden Sorumluluk ”başlığını taşımaktadır.
11'nci maddede; “5326 sayılı Kanun'un “Organ veya temsilcinin davranışından dolayı sorumluluk” başlıklı 8'ıncı maddesinin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, 5326 sayılı Kanun, 5237 sayılı Kanun sisteminden farklı olarak kabahatlerde tüzel kişilere de idari yaptırım uygulanabileceğini kabul etmiştir. maddede organ veya temsilcinin sorumluluğu düzenlenirken gerçek veya tüzel kişi ayrımı yapılmadığı gibi tüzel kişiler arasında da şahıs veya sermaye şirketi ayrımı yapılmamış ve gerçek veya tüzel kişilerin temsilcilerinin/organlarının işlediği kabahatler için gerçek veya tüzel kişiye de idari yaptırım uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Gerekçede açık olarak belirtildiği gibi organ veya temsilci ya da hizmet ilişkisinin dayanağını oluşturan işlem hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş olsa da iptal öncesinde işlenen kabahatlerde temsil edilen gerçek veya tüzel kişiye de idari yaptırım uygulanabilecektir. Bu nedenle, iştirak hükümleri nedeniyle yukarıda belirtilen açıklamalara uygun olarak ister doğrudan isterse dolaylı temsil suretiyle takip edilen işlemlerde 5326 sayılı Kanun'un 14'üncü madde hükümleri çerçevesinde, temsil edilen gerçek veya tüzel kişiye de yukarıda belirtilen iştirak hükümleri doğrultusunda idari yaptırım uygulanacaktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda kast unsurunun her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Her olayın özelliklerine göre inceleme yapılması, gümrük müşavirinin kabahat eylemine iştirakinin olup olmadığı belirlenirken kabahat fiilinden bilgisi olup olmadığı ya da bilmesinin gerekip gerekmediği hususlarının araştırılması gerekmektedir..”
hükümleri yer almaktadır.
6. Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün 21.05.2020 tarihli ve 54492374 Sayılı Yazısı
Bu önemli yazıda özetle; “..İlgide kayıtlı yazılarımızda özetle; “Vergi Farklılıkları” ve “Belge Farklılıkları” klasörlerinden yapılan sorgulamalarda, yükümlüsünce beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili işlem yapılması istenilmişti.
Ancak bu güne değin Genel Müdürlüğümüze yapılan geri dönüşlerde Gümrük Müşavirleri ile ilgili bazı Bölge Müdürlüklerince bir işlem yapılmadığı görülmektedir.
Bilindiği üzere 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasının onbirinci bendinde "Yükümlü" tanımı yapılmış olup, yine aynı Kanun'un 5, 181, 192 ve 229'uncu maddelerinde; temsil hakkı, sorumluluğu gerektiren fiiller ve gümrük yükümlüsü ile birlikte sorumlu tutulacak kişilerle ilgili hükümler yer almaktadır.
Ayrıca 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrası ile 21.01.2014 tarihli ve 28889 sayılı R.G. yayımlı Gümrük Genel Tebliği'nin (Tahsilat İşlemleri) (Seri No: 2) 6’ncı maddesinde; iştirak ve dolaylı temsilde sorumlulukla ilgili hükümler düzenlenmiştir.
Dolaylı temsil hükümlerine göre yürütülen gümrük işlemlerinde hesabına gümrük beyanında bulunulan kişi yükümlü olmakta, ancak eşyaya ait beyanın doğruluğundan ve vergilerin ödenmesinden gümrük müşavirlerinin de gönderici/alıcı mükellef kişi ile birlikte sorumlu olabilecekleri, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nda idari para cezaları ile ilgili olarak müteselsil sorumluluk kabul edilmediğinden dolayı, tespit edilen sorumluların her birine ayrı ayrı ceza uygulanabileceği değerlendirilmektedir.
Konu hakkında Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 2013/38 sayılı Genelgesinin 10'uncu maddesinde para cezalarında kabahat dolayısıyla sorumluluğun esasları düzenlenmiş olup, gerek gümrük müşavirlerinin gerekse de müşavirlik şirketlerinin sorumluluğunun değerlendirilmesinde bu hükümlerin de dikkate alınması faydalı olacaktır.
Bu itibarla, Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge’nin 19. maddesi gereğince kontrol şubelerince yapılan çalışmalarda bir vergi kaybına sebebiyet verildiğinin tespit edilmesi halinde, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespiti neticesinde iştirakin varlığı ortaya konularak gümrük müşavirlerinin sorumluluğunun da yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi, düzenlenecek Değerlendirme Raporlarında bu hususlara da yer verilmesi gerekmektedir..”
ifadelerine yer verilmiştir.
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünce Bölge Müdürlüklerine gönderilen bu 21.05.2020/54492374 sayılı talimat yazısına istinaden Bölge Müdürlükleri bünyesinde yer alan Kontrol Şubesince bir çalışma yapıldığı, ve bu çalışma neticesi oluşan vergi farkı yaratılan beyanname listelerinin beyannamelerin işlem görmüş olduğu Gümrük Müdürlüklerine gönderilerek oluşan vergi farklarına ilişkin olarak 2 seri nolu Tebliğ'in 6. maddesi ve Kabahatler Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasına istinaden ithalatçı firmalardan ayrı olarak iştirak cezalarının Gümrük Müşavirlik şirketlerine de aynı tutarda (müteselsil değil) kesilmeye başlandığı görülmüştür.
Yazıda yükümlüsünce beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili işlem yapılması talimatlandırılarak, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespiti neticesinde iştirakin varlığı ortaya konularak gümrük müşavirleri içinde ceza uygulanması gerektiği ifade edilmektedir.
7. Gümrük Müşavirlik Derneklerinin 28.07.2020 Tarihli Müşterek Yazısı
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünce Bölge Müdürlüklerine gönderilen 21.05.2020/54492374 sayılı /günlü talimat yazısı üzerine Gümrük Müşavirlik Dernekleri 28.07.2020 Tarihli Müşterek imzalı bir yazı hazırlayarak Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğüne başvurmuşlardır.
Yazıda; “..4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda idari para cezası verilmesinde kasıt unsuru aranacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda Gümrük Kanununa göre verilen idari para cezalarına konu fiiller taksirle işlenen fiillerdir. Taksirle işlenen fiiller için Kabahatler Kanunu'nun 14/3.üncü maddesinin çalıştırılabilmesi için bu fiil için gümrük idaresince aynı zamanda bir ceza davası açılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Danıştay 7.Dairesi, 2011/1822 Esas No/2015/1129 Karar No’ da kayıtlı kararda özetle; “5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde, bu kişilerin her biri hakkında fail olarak idari para cezası verileceği öngörülmüş; aynı maddenin 3’üncü fıkrasında ise, kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının yeterli olduğu belirtilmiş olduğundan, kabahate iştirak nedeniyle para cezası uygulanabilmesi için fiile kasıtlı olarak iştirak edildiğinin kanıtlanması gerekmektedir Gümrük işlemlerini Dolaylı Temsil suretiyle yürüten Gümrük Müşavirinin, kasıtlı olarak fiile iştirak ettiğine dair herhangi bir tespitin yapılmadığının anlaşılması karşısında uygulanan para cezasında hukuka uyarlılık görülmemiştir.” denilmektedir.
Gümrük Yönetmeliği'nin 579'uncu maddesi hükmüne göre, bir fiilin hem Gümrük Kanunu hem de kaçakçılıkla mücadele veya diğer ceza koyan kanunların kapsamında girebilecek olması halinde, idare amirince durumun bu kapsamda ve olay bazında değerlendirerek, söz konusu fiilin idari ceza yanında aynı zamanda ceza davası açılması gereken bir fiil olduğu sonucuna varması halinde iştirakin tespitinde kasıt unsurunun araması söz konusu olur. Danıştay 7. Dairesi ve daha birçok yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere, taksirle işlenen fiiller için gümrük idarelerince Gümrük Kanunu’na göre verilen idari cezalarında Gümrük Müşavirinin kasıtlı olarak fiile iştirak ettiğine dair tespit yapılmadığından, gümrük müşavirleri için aynı idari para cezası, iştirak halinde oldukları iddiasıyla ceza verilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı değerlendirilmektedir..”
ifadelerine yer verilmiştir.
8. Gümrük Müşavirlik Derneklerinin 10.08.2020 Tarihli Müşterek Yazısı
Gümrük Müşavirlik Dernekleri bu defa konuyu 10.08.2020 Tarihli Müşterek imzalı yazılarını Ticaret Bakanımız Sayın Ruhsar PEKCAN’a iletme gereği duymuşlardır.
Sayın Bakana arz olunan yazıda özetle; “..dış ticaret işlemlerinin %90'ından fazlasının Gümrük Müşavirleri eliyle yürütülüyor olması, dış ticaret işlemlerinde gümrük müşavirlerinin rolünü ve önemini açık şekilde ortaya koymaktadır.
Ülke çapında 3470 Gümrük Müşaviri, 9580 Gümrük Müşavir Yardımcısı, 7020 stajyer personel ve 80.000 kişi diğer personel olmak üzere toplam 100.000 kişi bu sektörde istihdam sağlanmakta ve aileleri ile düşündüğümüz zaman yaklaşık 500.000 kişi hayatını bu sektörden idame etmektedir.
Gelir eksikliği olan İthalat beyannameleri için uygulanan idari para cezaları Kabahatler kanunu iştirak hükümlerine göre kasıt unsuru dikkate alınmadan Gümrük İdarelerince, Gümrük Müşavirlerine de ayrıca cezalar uygulanmakta iken yaptığımız müracaatlar ve Danıştay kararlarında belirtilen sonuçlar neticesinde Tahsilat Tebliği Yürürlüğe konularak tebliğde Gümrük Müşavirlerine uygulanacak ceza ve iştirak hükümleri çok açık bir şekilde izah edilerek sorun çözülmüştü, ancak tahsilat tebliğinde açık hükümler olmasına rağmen bu defa anlamlandıramadığımız, Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün 54492374 sayılı 21.05.2020 tarihli yazısı üzerine bazı Gümrük İdareleriniz yazıyı tahsilat tebliğ hükümlerini dikkate almayın sonucuna ulaştığı kanaati uyandırmış olmalı ki, İthalat işlemlerinde beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili, eksik vergiler mükellefinden talep edilmekte ve fark vergiler için ayrıca para cezası uygulamasına gidilmekte, ayrıca bu ceza miktarları Gümrük Müşavirine ve Gümrük Müşavirinin ortağı bulunduğu tüzel kişiliğe de ayrı ayrı Kabahatler Kanunu İştirak Hükümleri ve Tahsilat tebliğ hükümleri dikkate alınmaksızın cezalar tatbik edildiği üyelerimizden gelen talepler neticesinde anlaşılmıştır..”
denilerek, Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün 54492374 sayılı 21.05.2020 tarihli yazısının iptal edilmesi talep edilmiştir.
Halen Sayın Ticaret Bakanımız tarafından Derneklere bu konuda bir geri dönüş olmamıştır.
9. Gümrük Müşavirlik Derneklerinin Müşterek İmzalı 10.05.2019 Sayılı Yazısı
Gümrük Müşavirlik Dernekleri müşterek imzalı 10.05.2019 sayılı yazısıyla Gümrükler Genel Müdürlüğüne doğrudan temsil ile ilgili bir yazı yazmışlardır.
Yazıda özetle; Gümrükler Genel Müdürlüğünün YKTS- Grup Şirketi Çalışanı Düzenlemesinin Kanundaki Gümrük Müşaviri olabilme düzenlemelerine ters düştüğü, 229'ncu madde gereğince bir gümrük işleminin gereği gibi yapılmaması halinde adına beyanda bulunulan ile birlikte müteselsil sorumluluğu olduğu halde şirket bünyesinde çalışan ve gümrük işlemlerini doğrudan temsilci sıfatı ile takip eden temsilcinin müteselsil sorumluluğuna ilişkin Gümrük mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmadığını, gümrük idaresinin doğrudan temsilde sadece iş sahibini muhatap aldığını ancak dolaylı temsilde ise hem iş sahibini hem de gümrük müşavirini sorumlu tuttuğu..”
Hususlarına yer verilmektedir.
10. Sonuç ve Değerlendirme
4458 Sayılı Gümrük Kanunu'nun 229'ncu maddesinin 2'nci fıkrası Müteselsil Sorumluluğu düzenlemektedir. Buna göre Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludur.
Gümrük Müşavirinin Yükümlülükleri Gümrük Yönetmeliği'nin 563'ncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. Gümrük müşavirleri imzaladıkları beyanname ile ilgili cezai hükümlerin uygulanması açısından beyannamede belirtilen bilgiler ile beyannameye ekli belgelerin doğruluğundan ve ilgili rejimin gerektirdiği bütün yükümlülüklere uyulmasından, Kanun'un 181 inci maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, sorumludur.
Gümrük Kanunu'nun 181'nci Maddesinin 2'nci fıkrası ise dolaylı temsilci olarak Gümrük Müşavirlik şirketlerini ve Gümrük Müşavirlerini sorumluluk yönünden ilgilendirmektedir.Buna göre dolaylı temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlıdır.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin Müşterek ve Müteselsil Sorumluluğu Gümrük Yönetmeliği'nin 575'nci maddesinde yer almaktadır. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
Gümrükler Genel Müdürlüğü 16.08.2013 tarihinde 2013/38 Sayılı Genelgeyi çıkarmıştır.
27/10/1999 tarih ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'ndaki para cezalarının uygulanması konusunda Genelge önem arz etmektedir.Genelgede konumuzu ilgilendiren yani Müteselsil Sorumluluk ile ilgili bölümler Genelge'nin 10'ncu ve 11'nci maddelerinde yer almaktadır.
Genelge'nin 10'ncu maddesi “Para Cezalarında Kabahat Dolayısıyla Sorumluluğun Esasları” başlığını taşımaktadır. 10'ncu maddede; “5326 sayılı Kanunda, işlenen kabahat nedeniyle verilen idari para cezası ile ilgili olarak müteselsil sorumluluk kabul edilmemiştir. Bu nedenle tespit edilen sorumluların her birine ayrı ayrı ceza uygulanması gerekmektedir. Sorumluların tespitinde 5326 sayılı Kanun'un 7 ilâ 15 inci maddelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir. 5326 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde yer alan “Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idari para cezası verilir” hükmü, iştirak halinde her faile ayrı ayrı ceza verileceğini öngördüğünden, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan idari para cezalarında belirtilen kabahatin işlenişine iştirak edenlere ayrı idari para cezası verilmesi ve bu idari yaptırım kararlarının ilgilisine tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Genelge'nin 11'nci maddesi ise “Organ ve Temsilcinin Fiillerinden Sorumluluk ”başlığını taşımaktadır. maddede organ veya temsilcinin sorumluluğu düzenlenirken gerçek veya tüzel kişi ayrımı yapılmadığı gibi tüzel kişiler arasında da şahıs veya sermaye şirketi ayrımı yapılmamış ve gerçek veya tüzel kişilerin temsilcilerinin/organlarının işlediği kabahatler için gerçek veya tüzel kişiye de idari yaptırım uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, iştirak hükümleri nedeniyle yukarıda belirtilen açıklamalara uygun olarak ister doğrudan isterse dolaylı temsil suretiyle takip edilen işlemlerde 5326 sayılı Kanun'un 14'üncü madde hükümleri çerçevesinde, temsil edilen gerçek veya tüzel kişiye de yukarıda belirtilen iştirak hükümleri doğrultusunda idari yaptırım uygulanacaktır.
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü 21.05.2020 tarihli ve 54492374 sayılı yazısıyla tüm Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüklerine bir vergi kaybına sebebiyet verildiğinin tespiti halinde ne yapılması gerektiğini iletmiştir.
Yazıda bir vergi kaybına sebebiyet verildiğinin tespit edilmesi halinde, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespiti neticesinde iştirakin varlığı ortaya konularak gümrük müşavirlerinin sorumluluğunun da ayrıca değerlendirilmesi istenilmiştir.
Gümrük Müşavirlik Dernekleri 28.07.2020 Tarihli Müşterek imzalı bir yazı hazırlayarak Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğüne başvurmuşlardır. Yazıda Danıştay 7. Dairesi ve daha birçok yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere, taksirle işlenen fiiller için gümrük idarelerince Gümrük Kanunu’na göre verilen idari cezalarında Gümrük Müşavirinin kasıtlı olarak fiile iştirak ettiğine dair tespit yapılmadığından, gümrük müşavirleri için aynı idari para cezası, iştirak halinde oldukları iddiasıyla ceza verilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı iletilmiştir.
Gümrük Müşavirlik Dernekleri bu defa konuyu 10.08.2020 Tarihli Müşterek imzalı yazılarını Ticaret Bakanımız Sayın Ruhsar PEKCAN’a iletme gereği duymuşlardır.
Yazıda ithalat işlemlerinde beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili, eksik vergiler mükellefinden talep edilmekte ve fark vergiler için ayrıca para cezası uygulamasına gidilmekte, ayrıca bu ceza miktarları Gümrük Müşavirine ve Gümrük Müşavirinin ortağı bulunduğu tüzel kişiliğe de ayrı ayrı Kabahatler Kanunu İştirak Hükümleri ve Tahsilat tebliğ hükümleri dikkate alınmaksızın cezaların tatbik edildiği anlatılarak Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün 54492374 sa-
yılı 21.05.2020 tarihli yazısının iptal edilmesi talep edilmiştir.
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün 54492374 sayılı 21.05.2020 tarihli yazısı uyarınca Gümrük Müşavirlerine de gümrük idarelerince tebligat yapılmaya başlandığı görülmektedir.
Gerekçede Gümrük Kanunu'nun 229'ncu maddesi ile 2013/38 sayılı Genelge gösterilmektedir.
Öte yandan Gümrük Müşavirlik Dernekleri bu konuda farklı görüşü benimsemektedir. Gelir eksikliği olan İthalat beyannameleri için uygulanan idari para cezaları Kabahatler kanunu iştirak hükümlerine göre kasıt unsuru dikkate alınmadan Gümrük İdarelerince, Gümrük Müşavirlerine de ayrıca cezalar uygulanmakta iken yapılan müracaatlar ve Danıştay kararlarında belirtilen sonuçlar neticesinde Tahsilat Tebliği Yürürlüğe konularak tebliğde Gümrük Müşavirlerine uygulanacak ceza ve iştirak hükümleri çok açık bir şekilde izah edilerek sorunun çözülmüş olduğunu, ancak tahsilat tebliğinde açık hükümler olmasına rağmen bu defa Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü’nün yazısı uyarınca eksik vergilerin mükellefinden talep edildiği ve fark vergiler için ayrıca para cezası uygulamasına gidildiği, ayrıca bu ceza miktarları için Gümrük Müşavirine ve Gümrük Müşavirinin ortağı bulunduğu tüzel kişiliğe de ayrı ayrı Kabahatler Kanunu İştirak Hükümleri ve Tahsilat tebliğ hükümleri dikkate alınmaksızın cezaların tatbik edildiğini ileri sürmektedirler.
Derneklere göre bu konuda Danıştay Kararı olmasına karşın ve Kararda cezalarda kasıt unsuru aranması gerektiği ve iştirak konusunda yapılan cezai işlemlerde Karara dikkat edilmesi gerektiği halde bu hususların gümrük idaresince dikkate alınmadığı ifade edilmektedir. Dernek yönetimleri ayrıca iştirak suçlaması konusunda yorumlamadan kaynaklı bazı sorunların olduğunu düşünmektedir.
181'nci maddede yer alan “Müşavirin beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiğini anlamak ve bu durumu tespit etmek” pek de kolay olmasa gerektir.
Aynı maddede ifade edilen “mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumların” nasıl bir şey olduğunun ve neler olduğunun tek tek sayılması imkanı ise bulunmamaktadır.
Ayrıca Gümrük Kanunu'nun 229'ncu maddesinde dolaylı temsilciler için ve adına beyanda bulunulan için birlikte müteselsil sorumluluk var iken doğrudan temsilde temsilname ile yapılan işlemlerde temsilcinin böyle bir müteselsil sorumluluğuna ilişkin 229'ncu maddede ve diğer mevzuatta herhangi bir düzenleme olmaması hakkaniyete uygun bulunmamaktadır.
İştirakin varlığını ortaya koymak ise “beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespitine “ bağlıdır.
Ortaya çıkan bu duruma göre iştirakın olup olmadığını ortaya koymak çok hassas bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Gümrük idarelerinin her olayın özelliğine göre detaylı inceleme yapması, gümrük müşavirinin kabahat eylemine iştirakinin olup olmadığı belirlenirken kabahat fiilinden bilgisi olup olmadığı ya da bilmesinin gerekip gerekmediği hususlarının çok iyi araştırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan Gümrük Müşavir Derneklerinin müştereken Ticaret Bakanımız Sayın Ruhsar PEKCAN’a ve önemli yazıyı çıkaran Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğüne yazmış oldukları yazılara bugüne değin bir cevap verilmemiştir.
Umarız son aylarda gümrük gündemine oturan bu önemli konu Gümrük Otoritesi ile Müşavir Dernekleri arasındaki uzlaşmayla ve ilgili mevzuatında yapılacak yeni düzenlemeler ve çıkarılacak yeni talimat yazılarla çözüme kavuşturulur.